A partir da publicação da Solução de Consulta Interna n. 13 – Cosit, em 18 de outubro de 2018, estabeleceu-se uma celeuma a respeito do alcance da tese firmada no Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, julgado em 15.3.2017 e submetido ao rito de repercussão geral, onde restou definido que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência das contribuição ao PIS e a COFINS.

Na referida solução de consulta o fisco posicionou-se no sentido de que: 1) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher; 2) deve haver segregação do ICMS recolhido, conforme os diferentes tratamentos tributários da legislação do PIS e da COFINS.

Contudo, nos últimos meses o Tribunal Regional Federal da 4ª Região consolidou o entendimento no âmbito da 1ª e 2ª Turmas que analisam a matéria tributária.

O posicionamento firmado é o de que o ICMS destacado na nota fiscal deverá ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS e não apenas o que foi efetivamente recolhido aos cofres públicos, senão vejamos:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO, TEMA 69 STF. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS, EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. CDA. ÔNUS DA PROVA. 1. O ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições para PIS e Cofins. 2. A pretensão veiculada em embargos à execução fiscal não é meramente declaratória. Compete ao embargante a prova de que a Certidão de Dívida Ativa que ampara a execução fiscal não atendeu os requisitos próprios. 3. O embargante não apresentou documentos que amparassem a alegação de inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, e dispensou a prova pericial.   (TRF4, AC 2001.04.01.036004-2, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, D.E. 21/01/2019)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF – redação original) ou a receita (art. 195, I,”b” – redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverão ser consideradas apenas as operações oneradas simultaneamente pelo ICMS e pelas contribuições em apreço, com a dedução da integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de venda e de prestações de serviços sujeitos ao imposto estadual, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos. (TRF4 5044742-86.2018.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator para Acórdão ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 12/12/2018)

No mesmo sentido, o TRF da 4ª Região tem proferido inúmeras decisões, sinalizando aos contribuintes que o ICMS destacado na nota fiscal deverá ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Tais decisões estão basicamente calcadas no próprio voto da Ministra Cármen Lúcia por ocasião do julgamento do RE nº 574.706:

Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”.

(…)

Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

(…)

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (sem grifos no original)

Na prática, a célere resposta do Judiciário além de acertada, mostra-se salutar em momentos de crise como a atual, pois traz maior segurança jurídica para a tomada de decisões dos contribuintes, que em muitos casos já estão reportando as contingências de ganhos nos seus respectivos balanços.

Leonardo Duarte Dantas

Membro da Comissão Tributária e da Divisão Jurídica da FEDERASUL.