Lucas Rosa Zyngier

 

Globalmente, o fenômeno do compliance foi difundido a partir de casos emblemáticos de corrupção (por exemplo, Watergate e Siemens) e de fraude financeira e contábil (por exemplo, Enron, WorldCom e Parmalat). Nacionalmente, a difusão teve início com a Lei nº 9.613/98 (“Lei da Lavagem de Dinheiro”) e chegou ao seu ápice com os desdobramentos da “Operação Lava-Jato”, iniciada em 2014, e com a edição da Lei nº 12.846/13 (“Lei Anticorrupção”).

Nota-se, portanto, uma íntima ligação entre a difusão do fenômeno do compliance e eventos históricos relacionados à criminalidade empresarial. Apesar disso, deve-se esclarecer que o compliance não existe para evitar crimes, visto que sua essência não se restringe aos problemas penais-empresariais. Resumidamente, o objetivo máximo do compliance é melhorar a governança corporativa mediante função de assessoramento da alta administração, alertando sobre os riscos inerentes às decisões estratégicas a serem tomadas.

Dito de outro modo, o compliance, a partir da implementação dos seus pilares (por exemplo, gestão de riscos, políticas de integridade, canal de denúncias etc.), assessorará a alta administração a fim de: (i) proteger a reputação da empresa; (ii) garantir a confiança dos investidores; (iii) promover o desenvolvimento empresarial sustentável mediante visão de longo prazo; (iv) prevenir, detectar e remediar violações de integridade; (v) proteger os sócios (“shareholders”) e demais partes interessadas (“stakeholders”).

Assim sendo, é inegável a importância do compliance para uma empresa, ainda que ele seja coadjuvante na estrutura de governança corporativa. Neste seguimento, salienta-se que a organização deve tomar as seguintes medidas para garantir o exercício satisfatório das funções de compliance. Primeira, garantir a independência do compliance officer, permitindo que ele desenvolva suas atividades sem a influência de outros órgãos da empresa. Segunda, garantir ao compliance officer recursos técnicos, humanos e financeiros para que ele possa exercer suas funções com autonomia de gestão.

Diante deste cenário, questiona-se: constatando-se a ocorrência de crime (lavagem de dinheiro, corrupção, fraude à licitação etc.) dentro de uma empresa, o compliance officer pode ser responsabilizado criminalmente por seu comportamento omissivo, isto é, por não ter agido como deveria?

Para dar início à resposta, é preciso distinguir as espécies de crime omissivo. De um lado, há a omissão própria que é aquela que está expressamente prevista no tipo penal,  tal como é o caso da omissão de socorro (art. 135 do Código Penal). De outro lado, há a omissão imprópria que é aquela que não está expressamente prevista no tipo penal e resulta da combinação de um crime de ação com o artigo 13, § 2º, do Código Penal, o qual é entendido como uma cláusula de equiparação jurídica entre a ação e a omissão.

Tratando-se da situação do compliance officer, a espécie de omissão que poderá ser cogitada será a imprópria, visto que os crimes omissivos comumente imputados ao compliance officer são crimes naturalmente praticados por meio de uma ação (lavagem de dinheiro, corrupção, fraude à licitação etc.). Sendo assim, a resposta para a questão proposta estará embasada na estrutura do crime omissivo impróprio, a qual é composta pelos seguintes elementos: a) situação típica; b) resultado; c) posição de garantidor; d) causalidade; e) imputação objetiva do resultado; f) dolo ou culpa.

Tendo em vista a pouca extensão do presente texto, será analisado somente o ponto central para a imputação de responsabilidade criminal omissiva imprópria ao compliance officer: a posição de garantidor. Diz-se central, pois só haverá omissão imprópria do compliance officer caso esteja configurada sua posição de garantidor.

A posição de garantidor tem seu fundamento legal no artigo 13, § 2º, do Código Penal, o qual tem a seguinte redação: “a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;  c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”. Traduzindo os termos legais sinteticamente, dizer que um indivíduo é garantidor significa que ele ocupa uma posição com tamanha relevância para a proteção de um bem jurídico que, caso ele se omita nesta proteção e o bem jurídico seja ofendido, sua omissão terá o mesmo desvalor jurídico que uma ação.

Mas, afinal: o compliance officer ocupa ou não ocupa a posição de garantidor de bens jurídicos dentro de uma empresa?

A verdade é que não há como se afirmar teoricamente que o compliance officer ocupa ou não ocupa a posição de garantidor, pois a análise depende da existência do poder e do dever de agir para evitar o resultado criminoso, elementos estes que vão variar de acordo com as particularidades do caso concreto. Conforme o artigo 13, § 2º, do Código Penal, estará caracterizada a posição de garantidor do compliance officer quando se verificar que ele podia e devia agir para evitar o resultado criminoso. Tal verificação deve ser feita a partir de algumas balizas, dentre as quais se destacam as seguintes.

Primeira, o exame deve ser iniciado pela apuração do poder de agir para evitar o resultado, visto que o poder de agir é pressuposto lógico do dever de agir. Dito de outro modo, é ilógico cogitar a existência de um dever se não há a possibilidade de o sujeito agir de acordo com ele.

Segunda, para verificar se o compliance officer podia agir para evitar o resultado, deve-se analisar suas funções efetivamente exercidas no ambiente empresarial. Isto é, não basta ter o título de compliance officer se, na prática, as atribuições do sujeito não condizem com a essência dessa função. Mais além, o compliance officer que deixar sua condição de assessor da alta administração para assumir atuação ativa em decisões estratégicas da empresa dará margem para a acusação argumentar que ele tinha poder de agir para evitar o resultado criminoso.

Terceira, no plano teórico, o compliance officer é coadjuvante na governança corporativa, pois suas funções circunscrevem-se à gestão do programa de compliance e ao repasse de informações à alta administração, alertando-a sobre os riscos inerentes às decisões estratégicas a serem tomadas. Sendo assim, o compliance officer que atuar conforme a essência da sua função, estará mais protegido contra argumentações acusatórias de que tinha poderes de agir para evitar o resultado criminoso.

Quarta, a avaliação do poder de agir para evitar o resultado criminoso deve englobar a análise da independência e da autonomia do compliance officer no exercício de suas atribuições. Ou seja, o poder de ação do compliance officer está diretamente relacionado com sua independência funcional e com os recursos técnicos, humanos e financeiros que ele tem à sua disposição.

Quinta, havendo poder de agir para evitar o resultado, passa-se ao exame da existência do dever de agir para evitar o resultado. Conforme o artigo 13, § 2º, do Código Penal, tal dever será oriundo da lei, da assunção de responsabilidade de evitar o resultado (por exemplo, contrato de trabalho do compliance officer) ou da ingerência (designação teórica para o comportamento que cria o risco da ocorrência do resultado).

Enfim, havendo o poder e o dever de agir para evitar o resultado criminoso, estará configurada a posição de garantidor do compliance officer e poderá ser dado andamento à análise dos demais elementos que compõem a estrutura do crime omissivo impróprio, quais sejam: causalidade, imputação objetiva do resultado e dolo ou culpa.

 

Referências bibliográficas

ZYNGIER, Lucas Rosa. Omissão imprópria do compliance officer: fundamentos e análise de casos. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2023.

ZYNGIER, Lucas Rosa. A ratio essendi dos programas de compliance não é evitar crimes: um esclarecimento necessário. Revista Científica do CPJM/UERJ, v.1, n.3, fev. 2022. Disponível em: https://rcpjm.cpjm.uerj.br/revista/article/view/75.